Umowa zlecenia, umowa śmieciowa…

Umowa zlecenia jest umową cywilnoprawną czyli opartą na przepisach Kodeksu Cywilnego. W szczególności – nie ma ona nic wspólnego z Kodeksem Pracy (prawem pracy). Definiuje Umowę Zlecenia Art. 734 Kodeksu Cywilnego – stwierdzając, że ta forma umowy dotyczy jedynie wykonywania czynności prawnych przez jeden podmiot – na rzecz innego podmiotu, pomiędzy osobami fizycznymi lub osobami fizycznymi a osobami prawnymi.

Definicję pojęcia „czynność prawna” można znaleźć np. w Wikipedii: patrz definicja czynności prawnej
Jak więc widać, taki typ umowy absolutnie nie da się zastosować do wykonywania czynności związanych z pracą w produkcji, usługach, ochronie itp.; gdyż nie są to czynności prawne.

Furtkę dla przedsiębiorców dążących do odchodzenia przy zatrudnianiu od stosowania umów o pracę w rozumieniu Kodeksu Pracy – stanowi Art. 750 Kodeksu Cywilnego – stanowiący, iż „Do umów o świadczenie usług, które nie są uregulowane innymi przepisami, stosuje się odpowiednio przepisy o zleceniu” (czyli artykuły k. c. zawarte w tytule XXI tej ustawy). Oznacza to, że przepisy Kodeksu Cywilnego zawarte w „Tytule XXI” Kodeksu Cywilnego – można stosować do umów o świadczenie usługi – pod warunkiem iż umowy te nie są uregulowane innymi przepisami. W szczególności – pod warunkiem, że nie są one uregulowane przepisami Kodeksu Pracy.

Mamy tu więc pierwszą istotną zasadę: umowa zlecenia może być stosowana do świadczenia usług nie mieszczących się w definicji i cechach stosunku pracy.
Nawet intuicyjnie – wyczuwamy że pewne zadania jakby „nie pasują” do istoty umowy o pracę. Dla przykładu, z autentycznych ogłoszeń na „tablica.pl”: „zlecę zamurowanie otworu okiennego…”. To jednorazowa usługa związana z czynnościami murarskimi i tynkarskimi, ewentualnie – jeśli umowa to w swojej treści obejmie – malarskimi, by doprowadzić do jednolitości wizualnej ściany w której był ten zbędny otwór okienny. Czy do wykonania tego trzeba aż zawierać umowę o pracę z murarzem, tynkarzem i malarzem ? Ustalać warunki pracy, czas pracy, dyscyplinę pracy, przydzielać kierownika lub brygadzistę, zakładać pełną dokumentację kadrową i płacową, wysyłać murarza na badania lekarskie, wydawać ubranie robocze? Zapewne byłoby to możliwe, ale niezmiernie niepraktyczne.

Wniosek: umowy zlecenia są użyteczne i potrzebne, gdy są prawidłowo stosowane.
W tym wypadku umowa zlecenia dotyczy jednorazowej usługi możliwej do samodzielnego wykonania przez zleceniobiorcę w ciągu np. tygodnia i jest jak najbardziej uzasadniona, gdyż może być z zadowoleniem obu stron umowy wykonana bez angażowania przepisów Kodeksu Pracy. To co jest istotne dla zlecającego – można (i należałoby) zawrzeć w treści umowy zlecenia, pamiętając jednak aby nie stosować regulacji właściwych dla prawa pracy ani nawet nie używać właściwej dla kodeksu pracy terminologii – gdyż jak pamiętamy – przepisy Kodeksu Cywilnego mogą być zastosowane jedynie do usług, które nie są uregulowane innymi przepisami (np. przepisami kodeksu pracy). Nie może więc w treści umowy zlecenia być mowy o podległości służbowej i kierowaniu pracą, o godzinie rozpoczęcia i zakończenia pracy, obowiązku podpisania listy obecności, usprawiedliwianiu nieobecności, wymiarze etatu, godzinach nadliczbowych itp.
Są tu możliwe dwa podejścia do tego problemu: albo po prostu rzetelnie badać okoliczności, czy konkretna sytuacja (wynikająca z realnej potrzeby) bardziej z natury pasuje do przepisów k. c. czy do k. p. – jak w powyższym przykładzie i ściśle się temu podporządkowywać, albo też, co jest ostatnio nagminnie stosowane – świadomie kształtować okoliczności tak, by je podporządkować swojemu z góry podjętemu zamiarowi zawarcia umowy zlecenia a nie umowy o pracę.
Albo zawarcie umowy zlecenia jest wyjątkiem w przypadkach gdy umowa o prace „jakoś nie pasuje” albo zawarcie umowy o pracę jest wyjątkiem od zasady zawierania zleceń, gdy nie da się w żaden sposób nagiąć okoliczności, by uzasadnić niezastosowanie umowy o pracę. Przedsiębiorca czy osoba prywatna (fizyczna) chcąca zawierać umowy zlecenia powinna bardzo dbać o zgodność tego z obowiązującymi przepisami, a to przez wzgląd na Art. 22 Kodeksu Pracy oraz powiązany z tym Art. 281 KP.
Przytoczmy wspomniane artykuły:

Kodeks Pracy Art. 22.

§ 1. Przez nawiązanie stosunku pracy pracownik zobowiązuje się do wykonywania pracy określonego rodzaju na rzecz pracodawcy i pod jego kierownictwem oraz w miejscu i czasie wyznaczonym przez pracodawcę, a pracodawca – do zatrudniania pracownika za wynagrodzeniem.
§ 1/1. Zatrudnienie w warunkach określonych w § 1 jest zatrudnieniem na podstawie stosunku pracy, bez względu na nazwę zawartej przez strony umowy.
§ 1/2. Nie jest dopuszczalne zastąpienie umowy o pracę umową cywilnoprawną przy zachowaniu warunków wykonywania pracy, określonych w § 1.
§ 2. Pracownikiem może być osoba, która ukończyła 18 lat. Na warunkach określonych w dziale dziewiątym pracownikiem może być również osoba, która nie ukończyła 18 lat.
§ 3. Osoba ograniczona w zdolności do czynności prawnych może bez zgody przedstawiciela ustawowego nawiązać stosunek pracy oraz dokonywać czynności prawnych, które dotyczą tego stosunku. Jednakże gdy stosunek pracy sprzeciwia się dobru tej osoby, przedstawiciel ustawowy za zezwoleniem sądu opiekuńczego może stosunek pracy rozwiązać.

Kodeks Pracy Art. 281:

Kto, będąc pracodawcą lub działając w jego imieniu:
1) zawiera umowę cywilnoprawną w warunkach, w których zgodnie z art. 22 § 1 powinna być zawarta umowa o pracę,
2) nie potwierdza na piśmie zawartej z pracownikiem umowy o pracę,
3) wypowiada lub rozwiązuje z pracownikiem stosunek pracy bez wypowiedzenia, naruszając w sposób rażący przepisy prawa pracy,
4) stosuje wobec pracowników inne kary niż przewidziane w przepisach prawa pracy o odpowiedzialności porządkowej pracowników,
5) narusza przepisy o czasie pracy lub przepisy o uprawnieniach pracowników związanych z rodzicielstwem i zatrudnianiu młodocianych,
6) nie prowadzi dokumentacji w sprawach związanych ze stosunkiem pracy oraz akt osobowych pracowników,
7) pozostawia dokumentację w sprawach związanych ze stosunkiem pracy oraz akta osobowe pracowników w warunkach grożących uszkodzeniem lub zniszczeniem
– podlega karze grzywny od 1000 zł do 30 000 zł.

Istnieje tu więc pole do konkretnego egzekwowania odpowiedzialności, przy czym Państwowa Inspekcja Pracy podległa Marszałkowi Sejmu RP – zajmuje się sprawami dotyczącymi realizacji Kodeksu Pracy posiadając kompetencje kontrolne oraz karno-nakazowe, istnieje też instancja Wydziałów Pracy w sądach każdego szczebla, natomiast sprawy objęte przepisami Kodeksu Cywilnego (np. spory w sprawach umów zlecenia) rozwiązują bezpośrednio Sądy Cywilne (Wydziały Cywilne sądów odpowiedniego szczebla).

Z powyższych przepisów można więc sformułować definicję stosunku pracy:
stosunek pracy zachodzi wtedy, gdy osoba wykonująca pracę – wykonuje pracę określonego (w umowie) rodzaju lub na określonym stanowisku, wykonuje ją na rzecz pracodawcy który z nią zawarł umowę, zobowiązana jest wykonywać pracę w wyznaczonym przez zatrudniającego miejscu i czasie (np. określonej godziny rozpoczynania i kończenia dziennej pracy, stawiania się o wyznaczonej porze dnia w wyznaczonym, miejscu, podpisywania listy obecności itp. oraz działa pod kierownictwem pracodawcy – to znaczy ma dostosowywać się do poleceń pracodawcy i wykonywać je dokładnie w polecony sposób. Praca oparta o umowę o pracę musi być wykonywana osobiście i musi być opłacona umówionym wynagrodzeniem, którego nie wolno pracownikowi nie dostarczyć, jak również pracownik nie ma prawa go nie przyjąć.
Umowa o pracę jest umową „starannego działania” pod kierownictwem pracodawcy co oznacza brak obowiązku osiągnięcia określonego skutku, natomiast umowa zlecenia jest umową skutku wykonywaną samodzielnie, co znaczy iż wykonujący zlecenie ma osiągnąć skutek określony w umowie (wykonać określoną usługę) działając samodzielnie oraz niekoniecznie osobiście, beż żadnej podległości zleceniodawcy a jedynie uwzględniając uzgodnienia i wskazówki otrzymane w chwili podpisywania umowy zlecenia, pracować w dowolnym czasie dnia lub w nocy – byle skutek przewidziany do osiągnięcia został osiągnięty w terminie końcowym wyznaczonym umową i mieścił się w normach jakościowych i technologicznych danej specjalności czy branży.
Umowa zlecenia nie służy więc do zatrudniania.
Już samo mówienie o „zatrudnieniu na umowę zlecenie” jest absurdalne i nasuwa uzasadnione podejrzenie o łamanie prawa pracy, w szczególności przytoczonego powyżej przepisu prawa mówiącego, iż zawarcie umowy zlecenia (lub innej cywilno-prawnej) w sytuacji, gdy powinna zostać zawarta umowa o pracę – jest wykroczeniem przeciwko prawom pracownika i podlega karze grzywny w wysokości od 1000 do 30.000 zł.
A przecież jest to sformułowanie i praktyka codzienna; świadczy to jedynie o skali bezprawia pod rządami Platformy Obywatelskiej.

Powiedzmy to wyraźnie: prawo jednoznacznie zabrania zastępowania umów o pracę – umowami zlecenia.
Znakomita większość umów zlecenia funkcjonujących obecnie – jest w rzeczywistości jednoznacznym złamaniem prawa, lub jego „naciąganiem”, czyli – jak to określał Wałęsa wobec swoich własnych działań – „balansuje na krawędzi prawa”. Jest to przez władze co najmniej tolerowane.

W praktyce stosuje się zasadę, że umowa jest umową o pracę, jeśli występują w niej cechy charakterystyczne wymienione właśnie w Art. 22 § 1 Kodeksu Pracy, przy czym zasada ta jest interpretowana w ten sposób, iż cechy te muszą wszystkie wystąpić jednocześnie – w przypadku umowy o pracę. Prowadzi to do metody omijania zakazu zawierania umów zlecenia zamiast umów o pracę; wystarczy, że faktyczny pracodawca nie stosuje w umowie terminologii charakterystycznej dla umów o pracę oraz wyeliminuje jedną ze wspomnianych cech charakterystycznych stosunku pracy – by mógł skutecznie twierdzić, iż zawarł umowę-zlecenia, uchylając się w ten sposób od wielu obowiązków pracodawcy a także zmniejszając kosztem pracownika swoje wydatki (koszty pracy). Jest to mechanizm powstawania tak zwanych „umów śmieciowych”.

Państwowa Inspekcja Pracy ma uprawnienia kontrolne i nadzorcze w sprawach stosunku pracy a więc umów opartych na przepisach Kodeksu Pracy. Uprawnienia te nie sięgają więc do spraw umów zlecenia ani innych umów cywilno-prawnych, opartych na przepisach Kodeksu Cywilnego. Wykonawca umowy zlecenia tylko z jednym zarzutem adresowanym do zleceniodawcy może się zwrócić do Państwowej Inspekcji Pracy; z zarzutem iż stosunek łączący go z zatrudniającym – jego zdaniem jest w rzeczywistości stosunkiem pracy. PIP nie czekając na zgłoszenia osób oszukiwanych ma prawo kontrolować (rzekome) umowy zlecenia – pod względem ich zgodności z ustawowym zakazem zastępowania umów pracy umowami zlecenia, czyli zawierania umów zlecenia w sytuacji gdy powinna zostać zawarta umowa o pracę.
PIP nie wykorzystuje tych możliwości jak się wydaje – w pełni, gdyż prawdopodobnie jest pod ideologicznym naciskiem „ulgowego traktowania” przedsiębiorców zatrudniających, zasadą „przymykania oczu” i powstrzymywania się do karania za nieprzestrzeganie tego przepisu – i stąd taka masa umów „śmieciowych” i ich lawinowy przyrost.
Istnieje i działa moim zdaniem coś w rodzaju „parasola ochronnego” władzy nad działaniami pracodawców, by ich chronić od skutków łamania przepisów prawa, choćby w tej sprawie. Państwowa Inspekcja Pracy podlega Marszałkowi Sejmu a ten jest przedstawicielem większości politycznej w Sejmie, w Senacie i w Rządzie – czyli „opcji rządzącej”, dlatego zmiana tych niekorzystnych społecznie tendencji jest możliwa prawdopodobnie jedynie poprzez… zmianę rządzącej „opcji politycznej” w zbliżających się wyborach.

Bezprawie zgodne z prawem.

Jest to jeden z nowych „paradoksów filozoficznych” wymyślanych przez władzę z PO rodem: Praktyka niezależna od prawa.
Jedną ze zdobyczy pracowników, uzyskanych – przynajmniej formalnie – dzięki wejściu „tego kraju” do Unii Europejskiej, jest narzucony przez Unię i bardzo niechętnie zaimplementowany do prawa lokalnego – nakaz równego traktowania w zatrudnieniu. Chodzi tu głównie o zakaz dyskryminacji – niedopuszczalnej w zasadzie pod żadnym względem, równe traktowanie w sprawach wynagrodzenia itp.

To sztandarowa zasada Unii Europejskiej, przynajmniej oficjalnie, że pracownicy nie mogą być dyskryminowani pod żadnym względem. Zanim jednak ktoś ewentualnie zostanie pracownikiem, najpierw jest kandydatem do zatrudnienia. Prawo jednoznacznie określa na przykład, jakich danych pracodawca lub działający w jego imieniu rekruter ma prawo żądać od kandydata do pracy. Jest to inny zakres danych osobowych niż dotyczący pracownika (osoby co do której już jest decyzja o przyjęciu do pracy, faktycznie zawarto już z nią ustną umowę o pracę a trzeba jeszcze uzupełnić pewne informacje, by umowę sporządzić na piśmie i uzupełnić dokumentację kadrowo-płacową nowego pracownika).
Dane te co do kandydata określa Art. 22¹ §1 Kodeksu Pracy. Są to:
- imię (imiona – jeśli w dowodzie osobistym ma wpisane więcej niż jedno) i nazwisko;
- imiona rodziców;
- data urodzenia;
- miejsce zamieszkania, ewentualnie adres dla korespondencji, jeśli jest inny;
- wykształcenie;
- przebieg dotychczasowego zatrudnienia;
I to wszystko! Koniec! Lista jest kompletna i zamknięta.
Udostępnienie tych danych następuje w formie oświadczenia kandydata poświadczonego jego podpisem, nie mam mowy o żądaniu wypisów z metryki urodzenia itp.
Owszem; Kodeks Pracy jest elastyczny w stopniu właściwym i przewiduje wyjątek. Mianowicie stwierdza w §4 tegoż artykułu, że inne dane pracodawca (rekruter) może żądać, jeśli jest to uzasadnione jakimiś innymi konkretnymi przepisami prawa. Pracodawca żądając jakichś danych innych niż wyżej podano, musi wykazać jaki przepis prawa go do tego obliguje. Są to przypadki i sytuacje absolutnie wyjątkowe.
Do tych danych stosuje się także wszelkie rygory i zasady wynikające z ustawy o ochronie danych osobowych.
Mądrzy pracodawcy, chcąc prawidłowo realizować prawo pracy, posiadają i używają dwóch wzorów „Kwestionariusza Osobowego” służącego do zebrania tychże danych: inny dla kandydata – ograniczony do powyżej wymienionego i zamkniętego katalogu informacji oraz odrębny dla osób przyjętych właśnie do pracy, gdzie zakres danych jest poszerzony o sprawy stanu cywilnego, rodziny itp.
Pozostając jednak przy etapie rekrutacji, trzeba wyraźnie wyjaśnić, że ustalenie i ograniczenie do minimum zestawu informacji o kandydacie ma właśnie na celu uniknięcie nierównego traktowania tychże kandydatów, jakiejkolwiek dyskryminacji.
Trzeba tu także zaznaczyć, że prawo nie wymienia w tym zestawie także wyglądu czyli zdjęcia jako specyficznej formy „informacji o kandydacie”.
Pracodawca (rekruter) wie w jakim wieku jest kandydat, wie jakie ma wykształcenie oraz jakie ma praktyczne doświadczenie na stanowiskach pracy, może z kandydatem porozmawiać o jego motywacji, poznać jego poziom wiedzy itp. i te właśnie informacje powinny być wystarczające do podjęcia decyzji o zatrudnieniu lub odrzuceniu kandydatury. Kandydat po ewentualnym przyjęciu go do pracy ma przede wszystkim pracować wydajnie i kompetentnie, wypracowywać zysk a nie „wyglądać” tak lub inaczej czy być atrakcyjny towarzysko albo nie, żegnać się przed posiłkiem znakiem krzyża albo się w żadnym wypadku nie żegnać. To nie ma prawa wpływać na przyjęcie do pracy.

Skoro ustawodawca ustalił taki zestaw danych tzw. „twardych” jako wystarczający, to ma to swoje konsekwencje także dla przebiegu i treści rozmowy kwalifikacyjnej.
W wielu przypadkach – a sam doświadczyłem tego wielokrotnie – jeśli rekruterem jest kobieta, to pierwsze pytanie jest następujące: wolny czy zajęty (kawaler, wdowiec, rozwiedziony…?). To widocznie jest najważniejsze: czy się „nada” do czegoś…? Ale O TO PYTAĆ KANDYDATA NIE WOLNO! Ta informacja, konkretnie o stan cywilny, nie wchodzi w zakres informacji której pracodawca może (ma prawo) żądać od kandydata. A więc i rozmowa kwalifikacyjna nie może także tego dotyczyć! W czasie rozmowy z kandydatem także obowiązuje Kodeks Pracy i jego Art. 22¹ § 1. Więc to ewidentne złamanie prawa – pytać o stan cywilny! To samo ze stanem rodzinnym, dziećmi i ich ilością, z planami powiększania rodziny w przyszłości, religią, wyznaniem, narodowością, przynależnością polityczną i związkową… i tak dalej. O TO PYTAĆ NIE WOLNO! Ale… się pyta, a jakże…

Jest to związane bezpośrednio z problemem dyskryminacji: jeśli pracodawca (rekruter) pyta kandydata o jego religię i wyznanie a następnie odmówi jego zatrudnienia, to zachodzi podejrzenie, że nie przyjął tego kandydata do pracy właśnie ze względu na jego religię i wyznanie o którym się dowiedział bezprawnie, albo też nie przyjął tego kandydata z powodu jego odmowy odpowiedzi na takie bezprawne pytanie. Bo kandydat nie ma obowiązku na takie pytanie odpowiedzieć. Za to może nagrywać rozmowę kwalifikacyjną na dyktafonie. Prawo jest tu konsekwentne i przemyślane: jeśli takie informacje prowadzą do podejrzenia dyskryminacji to należy je wykluczyć z zestawu dopuszczalnego pytań jakie przysługują pracodawcy, by mógł wyrobić sobie wystarczająco precyzyjny pogląd o przydatności zawodowej tego kandydata, ale nie mógł go dyskryminować.
Oczywiście – mogą zdarzać się w drodze wyjątku sytuacje, gdy np. pytanie o wyznanie jest zasadne, bo ma szczególne znaczenie w danej pracy na jaką prowadzona jest rekrutacja, ale wtedy zazwyczaj są jakieś przepisy prawa na które można się powołać w związku ze wspomnianym §4 omawianego artykułu Kodeksu Pracy.
Jeśli pracodawca nie pyta kandydata o przynależność partyjną lub związkową, to nie ma obawy że go odrzucił z powodu jego przynależności lub jej braku, albo że tego właśnie przyjął – dyskryminując innych kandydatów, dlatego właśnie prawo o to pytać zakazuje.

Niestety: w tej sprawie tak jak i w innych, jest totalna zgoda na samowolę pracodawców i (lub) podmiotów rekrutujących w ich imieniu lub za ich zapłatą. Parasol ochronny, przymrużenie oka, ciemne okulary, klapki na oczy… Po prostu: panuje bezprawie. Zdanie się na kulturę, na poziom moralny – w tym środowisku zazwyczaj zawodzi. Pracodawcy wszystko praktycznie „wolno” i wszystko praktycznie uchodzi mu bezkarnie. A to dlatego, że przeważnie – prócz elity super specjalistów których trudno jest zastąpić i których pracodawcy sobie „podkupują”, walczą o nich między sobą, kandydat jest w pozycji poddanego, niewolnika który nie ma żadnych praw ani głosu. Wie i rozumie swoją pełną zależność od grymasów pracodawcy, wie że na to miejsce jest bardzo wielu (dziś najczęściej kilkuset) innych kandydatów, często wcale nie gorszych niż on, dlatego nie protestuje, odpowiada na wszystkie najbardziej nawet żenujące, bezprawne i osobiste pytania, idzie na maksymalną ugodę ze sobą i swoją godnością osobistą, uśmiecha się udając luz, tańczy jak baletnica, kukiełka poruszana na sznureczkach przez lalkarza – by tylko tę pracę dostać, by zarabiać na utrzymanie, choćby jakiś czas…
Prawo tym, bardziej nie obowiązuje, im mniej się o nie upomina uprawniony; ostatecznie przecież nie ma żadnego obowiązku korzystania ze swoich praw…

Sytuacja całkowitej podległości, poddania ludzi poszukujących pracy najemnej jest oczywiście celowym i świadomym wytworem władzy. Cała ta szopka ze „sztuką pisania listów motywacyjnych” i życiorysów, sztuką wzajemnego oszukiwania się kandydatów i pracodawców – nie tylko jest idiotyczna, ale prowadzi wprost do zatrudniania ludzi najbardziej „sprytnych” i zarozumiałych, najmniej uczciwych, zamiast najbardziej kompetentnych w danym zawodzie i na konkretnym stanowisku. Daje to pewnie niezłą zabawę całkiem najczęściej nieprzypadkowym ludziom zatrudnianym w firmach rekrutujących pracowników. Niestety coraz częściej zdarza się, że kandydat wyłoniony w ponad miesięcznym procesie rekrutacji, po rozpoczęciu pracy okazuje się całkowicie nieprzydatny, bo w praktyce pracy już nie da się udawać, oszukiwać, grać jakiejś roli a tego właśnie uczy i oczekuje ta idiotyczna „maniera rekrutacyjna”. To oczywiście kompletnie sztuczny wymysł mający jedynie zniewolić tych co się jeszcze nie czują niewolnikami i przy okazji stworzyć nowe „pole biznesowe”, bez którego… także dałoby się wszystko załatwić, tak jak dotychczas było to załatwiane…

W całej tej sytuacji jest dla mnie coś tyleż absurdalnego co po prostu obrzydliwego.
To jeszcze jeden przykład działania ideologii Platformy Obywatelskiej; ideologii podporządkowania wszystkiego, nawet prawa – interesowi przedsiębiorców, interesowi biznesu, nawet gdy to prowadzi do absurdu i drastycznego łamania prawa, w tym przypadku Kodeksu Pracy.

Najbardziej denerwujące i jednocześnie szkodliwe społecznie jest moim zdaniem jednak to, że ten wymyślony przez Platformę Obywatelską system totalitarnego zniewolenia, związania i zakneblowania kandydatów i pracowników – nazywany jest „rynkiem pracy”.